原標題為：平臺拒絕交易的反壟斷規制與必需設施理論（上）——基于歐美反壟斷法規及實踐作者：岑兆琦郭慧陽張闖一、平臺拒絕交易的反壟斷規制問題數字經濟時代，互聯網平臺為代表的新經濟模式以顛覆創新的形式重塑傳統經濟，促使市場競爭形態發生巨大變化，成

原標題為：平臺拒絕交易的反壟斷規制與必需設施理論（上）——基于歐美反壟斷法規及實踐

作者：岑兆琦 郭慧陽 張闖

一、平臺拒絕交易的反壟斷規制問題

數字經濟時代，互聯網平臺為代表的新經濟模式以顛覆創新的形式重塑傳統經濟，促使市場競爭形態發生巨大變化，成為經濟增長的新引擎，更全面滲透入人們日常經濟生活的各個方面。最近幾年，隨著客戶群體流量紅利見頂、現有領域空間容量飽和、新領域的開辟難度增大，互聯網平臺之間的封禁（屏蔽）行為層出不窮、形式多樣，諸如封鎖API接口、屏蔽分享鏈接、限制獲取數據、拒絕兼容等等，持續成為輿論的熱點和社會各界關注的焦點。2021年2月7日國務院反壟斷委員會發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（簡稱“《平臺經濟反壟斷指南》”）的當天，北京知識產權法院正式受理了某直播平臺起訴某互聯網公司通過旗下通訊軟件限制用戶分享該直播平臺內容的壟斷訴訟案。該兩大互聯網平臺巨頭因平臺封禁壟斷糾紛對簿公堂，將近幾年有關平臺封禁的熱度、關注度推向了新的高度，也引發了關于平臺封禁行為是否構成反壟斷法下的拒絕交易行為、以及如何進行合理監管的廣泛討論。

拒絕交易行為，是指具有市場支配地位的經營者，無正當理由拒絕與交易相對人交易，排除、限制競爭的行為。根據傳統民法私權神圣、主體平等、意思自治的理念，經營者有權決定是否交易、和誰交易，及怎樣交易（包括決定價格、時間、地點、方式等）的權利[1]。自由競爭、自由交易（含拒絕交易）系市場經濟正常運行的內在要求。然而，具有支配地位的經營者以排除、限制競爭為目的而實施的拒絕交易行為，因其會破壞自由競爭機制和市場公平競爭秩序，應當受到反壟斷法的規制。與規制拒絕交易行為密切相關的理論，即是必需設施理論（Essential Facility Doctrine），又稱必要設施、關鍵設施、核心設施理論，指經營者如果控制在相關市場經營所“必需”或“瓶頸”性的設施且其他經營者無法復制時，為避免產生嚴重限制競爭的效果，必需向其他經營者進行開放的理論。

必需設施理論在各國的適用情況不盡相同，在平臺經濟興起之前，主要適用于供水、供電、港口、橋梁、電信等傳統領域中的公用基礎設施或自然壟斷行業。同時，該理論在實際的運用中也面臨標準較為抽象或較難把握的難題，且一定程度上還遭受有無存在必要的質疑。此外，互聯網平臺為典型代表的數字經濟，已經對產生于傳統工業經濟的反壟斷分析框架提出了全面的挑戰。因而，針對前述平臺封禁行為反壟斷規制，面臨如下兩個問題：（1）必需設施理論是否能夠適用于平臺經濟領域反壟斷規制？（2）如果適用，平臺經濟領域的必需設施應依據何種標準進行界定？本文分為上下篇，上篇旨在追溯必需設施理論的淵源、梳理其發展歷程的基礎上，結合主要司法轄區反壟斷實踐，探討必需設施理論在平臺經濟領域中的適用性，下篇則具體分析中國反壟斷法下必需設施的認定標準和界定問題。

二、必需設施理論在平臺經濟中的適用性

探討必需設施理論在平臺經濟這種新經濟形態反壟斷規制中的適用問題，有必要追溯必需設施理論的起源、發展的歷史脈絡，分析該理論在實踐適用中的價值及爭議問題。基于此，本部分重在梳理必需設施理論在歐美反壟斷實踐中的起源和發展歷程，尤其是結合歐美在數字經濟時代有關必需設施理論的監管實踐，分析必需設施理論在平臺經濟領域的適用問題。

（一）必需設施理論在美國的起源

美國反托拉斯實踐系通過判例法最早引申出必需設施的理念，并發展出相應的界定標準。然而，必需設施理論在反托拉斯實踐中的適用及存在的問題，在美國法院之間及學術界均存在較大的爭議。

根據學術研究的共識，美國判例法所發展出的必需設施理論，最早可以回溯至1912年的Terminal Railroad[2]案件。該案件中，由14家鐵路公司組成的終端鐵路協會，控制了向圣路易斯市提供鐵路運輸服務時必需使用的跨河設施，導致其他鐵路運輸公司無法使用該等跨河設施。法院判定開放鐵路運輸跨河設施原因在于兩點，即“其他鐵路運輸公司必需使用這些設施”以及“其他鐵路運輸公司在事實上無法建立自己的跨河設施”，該等判定思路也成為必需設施理論的源頭。然而，必需設施這個詞匯直至1977年的Hecht V. Pro - Football案才首次出現。在MCI公司訴AT&T案件中，聯邦第七巡回法院確立了認定必需設施的四項標準：（1）壟斷者控制了必需設施；（2）競爭對手事實上不能或無法合理地復制必需設施；（3）拒絕競爭對手使用該必需設施；（4）向他人提供該必需設施是可行的[3]。在美國的判例中，橋梁、鐵路、電網、電信網絡、體育場，甚至滑雪場聯票等，都可能成為必需設施。

盡管存在系列認定構成必需設施的判例，但美國法院之間就必需設施理論的適用問題存在明顯的分歧。2004年審理Trinko案件[4]時，聯邦最高法院表示其從未認可必需設施原則，且進一步指出，《謝爾曼法》第2條并未禁止盤剝客戶(下游廠商) ，壟斷者一般是可以拒絕交易的，即使是同自己的客戶進行競爭。不僅如此，美國學界也對必需設施理論適用標準存在爭議，甚至也有學者質疑其有無存在的價值。霍溫坎普教授曾表示：“在適用《謝爾曼法》第2條來追究責任的各種根據中，所謂‘關鍵設施原則’是最麻煩的、最無條理的、最難操作的。幾乎可以肯定，如果把它拋棄掉，而把關于拒絕交易的理論協調地好一點，以之填補所有的缺口，則對反托拉斯事業會更好一點。”[5]

考慮到必需設施理論在美國反托拉斯實踐中及學界研究中所遭受的質疑，就不難理解美國在數字經濟領域適用必需設施理論表現出的謹慎性態度。在linkedIn案件中，hiQ作為從事職場數據分析業務的公司，嚴重依賴linkedIn中的客戶職場數據，因被禁止通過爬蟲技術獲取該等數據而提起訴訟；針對hiQ提出的linkedIn的社交網絡平臺構成必需設施的反壟斷訴求，2020年9月9日美國加利福尼亞北區聯邦地區法院的判決，因hiQ未準確界定下游相關市場而拒絕對必需設施的適用性問題進行評論，駁回了hiQ有關反壟斷賠償部分的訴訟請求[6]。2020年，美國FTC及40多個州在華盛頓特區共同起訴Facebook，部分指控涉及限制第三方軟件接入，但該案件于2021年6月被駁回。

縱觀美國反托拉斯實踐中必需設施理論的產生和發展歷程，必需設施理論雖然在系列案件中被成功運用且發展出具體的界定要件，但法院之間和學術界也對其適用問題存在質疑或爭議。因而，就平臺經濟領域反壟斷規制中的必需設施理論適用問題，美國保持了較為謹慎的態度。

（二）必需設施理論在歐盟的發展

針對起源于美國反托拉斯實踐中的必需設施理論，歐盟通過判例法的形式確認了該理論的適用情形及界定標準。相比于美國，歐盟在必需設施理論的適用及界定方面，具有較為廣泛的共識或一致性。在必需設施理論的適用范圍上，歐盟多數案例涉及的是碼頭、機場設施、電信網絡、能源管道、銀行結算系統等，此外部分案例還涉及知識產權許可、網絡系統兼容性等。

歐盟的必需設施理論的源頭是1974年的Commercial Solvents案，該案件中生產化學原料的公司因拒絕向下游提供該原料，被法院認定構成濫用市場支配地位[7]。直到1992年的Sealink案[8]，歐委會首次使用“必需設施”的詞匯。該案件中，B＆I作為輪渡運營商，必須借助另一家輪渡運營商Sealink公司所有的碼頭來開展競爭；因碼頭結構和泊位分配導致B＆I在Sealink公司渡船進出港口時必須停止其乘客上下船，Sealink公司更改自己渡輪時刻表的行為，被委員會認定為利用自己的必需設施“碼頭”實施濫用行為。1995年的Magill案件[9]，則將必需設施理論拓展至知識產權領域。該案件中，ITP等三家電視廣播公司以對節目內容擁有版權為由，不許可Magill出版含有三家公司電視節目單的刊物；法院認定電視節目單構成必需設施，且認定標準之一是拒絕許可行為阻止了具有消費者需求的“新產品”的出現。在1998年的Bronner案件[10]中，Mediaprint日報出版商具有全國范圍內的家庭發行系統，沒有應另一家小公司Bronner的請求而向其開放使用；法院認定該發行系統不構成必需設施，并指出認定被指控行為構成濫用市場支配地位需滿足：（1）該拒絕行為可能在個人服務方面消除日報市場所有的競爭；（2）拒絕沒有客觀合理性；（3）由于缺乏實際的或者潛在的替代品,該系統是對個人服務業務不可或缺的。2004年另一件涉及知識產權的IMS案件[11]中，法院在判決中認定必需設施的標準，主要是結合了Magill案件和Bronner案件所確立的標準或要件。

在M軟件公司案件中，M公司拒絕向太陽公司提供將工作組系統與M公司系統兼容所必需的信息，初審法院總結以往判例提煉出拒絕交易濫用行為的要件：（1）所拒絕的產品是進入相鄰市場從事“有活力的競爭”所必不可少的；（2）這一拒絕行為會消除后一市場上所有的“有效競爭”；（3）這一拒絕行為會阻礙具有潛在消費者需求的新產品出現；（4）這一拒絕行為沒有合理理由。法院依據前述四個要件，認定M公司構成拒絕交易的濫用行為，并判令M公司提供兼容信息[12]。盡管該案件沒有直接認定“必需設施”，但延續并細化了必需設施理論的認定標準。

從上述判例可以看出，歐盟在提出和完善必需設施認定標準方面具有一致性和連續性，且不斷擴大其適用范圍。歐委會2010年發布的《濫用市場支配地位重點執法指南》表明了有關拒絕交易執法重點的立場，“一般來說，任何企業無論是否具有支配地位，都應該有權利選擇貿易伙伴和自由處置其財產”，同時確定重點執法情形：（1）拒絕所涉及的產品或服務，對于在下游市場中進行有效競爭是客觀必要的；（2）拒絕很可能導致下游市場的有效競爭消除；（3）拒絕很可能導致消費者損失[13]。盡管該指南沒有使用“必需設施”的詞匯，但其確立的對拒絕交易行為的分析方法和執法重點，明顯吸收了先前判例中必需設施理論的相關理念。

在數字經濟領域，歐盟目前尚沒有認定必需設施的案例。歐盟委員會在2020年2月對大型互聯網平臺企業能否構成必需設施問題的書面回復中表示：必要設施原則需要細致、具體的個案判斷以確定該設施是否確實“必要”，所以不能夠從一般意義上判斷“數據”或“個人數據”構成必需設施；適用必需設施原則需要設施對于相關市場有效競爭足夠必要，拒絕開放該設施將消除相關市場有效競爭并損害消費者利益[14]。由此可見，歐盟認可必需設施一般理論或分析方法在數字經濟領域的適用性，且強調堅持個案分析原則。

（三）平臺經濟領域必需設施理論的適用性

關于平臺經濟領域必需設施理論有無適用性的問題，理論研究不乏質疑甚至批評的聲音，主要的依據或緣由可歸納為如下幾類：其一，反壟斷實踐中界定的必需設施，往往是屬于自然壟斷、政府管制范圍之內，超出該等范圍則無適用的意義，因為開放設施會降低經營者投資的積極性；其二，反壟斷實踐中發展出的必需設施理論，本身在理論適用層面或認定標準方面存在不確定性；其三，平臺經濟迥異于傳統工業經濟，對產生于傳統經濟領域的反壟斷框架提出全面的挑戰，遑論必需設施理論。

前述的批評或質疑固然具有內在的道理，且對于反壟斷實踐不乏建設性的價值。然而，分析平臺經濟領域必需設施理論的適用性，需要全面和深刻地分析必需設施的理論內涵、平臺經濟的特征、平臺經濟的發展階段和監管趨勢。

首先，必須深刻理解必需設施理論的內涵。固然，各主要反壟斷司法轄區的案例所界定的必需設施，主要集中于自然壟斷、政府管制的行業，具體表現為橋梁、碼頭、供水、供電等物理設施。然而，必需設施理論的內涵在于：相關市場中存在嚴重阻礙市場進入、阻礙競爭的“瓶頸”，而掌控該等“瓶頸”的經營者極易運用由此帶來的支配力量排除、限制競爭，進而反壟斷法為維持自由競爭而要求對該經營者施加特定的開放義務或限制性的責任。作為反壟斷規制中的一種理論或分析方法，必需設施理論適用于傳統工業經濟領域，也應當可以適用于平臺經濟領域。的確，必需設施理論尚有不完善的問題，然而反壟斷規則相比于其他法律規則本身即具有不確定性，特別有賴于個案分析。

其次，平臺經濟領域網絡效應、鎖定效應、多邊（雙邊）市場、跨市場性等特殊性，使得平臺也可能成為進入市場或開展競爭的“瓶頸”。在平臺經濟前述多種特性中，網絡效應和鎖定效應是比較明顯的特性。互聯網平臺存在直接和間接網絡效應，前者指用戶從平臺獲得的收益隨著平臺用戶數量的增加而增加，后者指平臺一邊用戶數量的增加可以提高另一邊用戶的經濟效益[15]。正是由于這種直接和間接的網絡效應，平臺經濟領域中的規模經濟和范圍經濟明顯，平臺市場的發展明顯存在壟斷或者寡頭壟斷的趨勢，存在所謂的“贏者通吃”的現象[16]。同時，用戶因消費黏性難以從一個平臺切換到同類平臺的鎖定效應，會進一步形成市場進入壁壘，從而催生了超級互聯網平臺，使得某些平臺應用軟件儼然成為了相關市場開展競爭或經營的“瓶頸”。控制該等“瓶頸”的經營者實施的拒絕交易行為產生的排除、限制競爭效果，與傳統經濟領域無任何實質性的差異。

再者，平臺經濟是數字經濟時代發展到新階段的經濟形態，特別是超級互聯網平臺引起的競爭擔憂和實際已經出現的阻礙競爭、創新的反競爭行為，掀起了全球范圍內強化數字經濟反壟斷監管的浪潮。中國、美國、歐盟為代表的主要反壟斷司法轄區，一方面針對超級互聯網平臺企業發起反壟斷調查或進行處罰，另一方面制定和完善適用于平臺經濟的反壟斷法律制度，甚至確立全新的法律監管框架。世界范圍內數字經濟監管強化的趨勢，也從側面反映出超級互聯網平臺力量的增長及反競爭行為對競爭、創新的損害。

綜合上述分析，必需設施理論作為反壟斷規制中的一種思路或方式，在平臺經濟領域依然具有適用性，尤其是考慮到平臺也可能會構成競爭“瓶頸”并產生嚴重競爭損害的情況。需要強調的是，本處認可必需設施理論在平臺經濟領域的適用性，并非認為該領域需強化必需設施理論的運用，更非認為平臺通常情況下會構成必需設施。必需設施理論適用于平臺經濟領域，有賴于對該理論本身的理解和對平臺經濟競爭特點的深刻認知，且需要堅持個案分析原則。

[注]

[1] 張守文、徐孟洲、肖江平著：《經濟法學（第七版）》，北京大學出版社，第241頁。

[2] United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U. S. 383 (1912) .

[3] MCI Communications Corp. v. AT＆T 708 F 2d 1081.

[4] Verizon Communications Inc. v. Law offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398 (2004) .

[5]【美】赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐（第3版）》，許光耀、江山、王晨翻譯，法律出版社第338頁。

[6] HiQ Labs, Inc. v. linkedin Corp., Case No. 17-cv-03301-EMC at 15 (N.D. Cal. Sep. 9, 2020)

[7] Commercial Solvents v. Commission, Cases 6 and 7/73, [1974] ECR 223, [1974] 1 CMLR 309.

[8] B＆I line Plc v Sealink Harbours Ltd and Sealink Stena Ltd ( IV/34.174) [1992] 5 CMLR 255.

[9] Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd (ITP) v Commission, Cases C-241/91P and Cases C-242/91P [1995] ECR I-74.

[10] Oscar Bronner GmbH v. Mediaprint Zeitungs-undZeitschriftenverlag GmbH,Case C-7 /97,(1998) E.C.R.I-7791.

[11] IMS Health GmbH & Co. OHG v NDC Health GmbH & Co. KG Case C-418/01.

[12] 許光耀：《知識產權拒絕許可行為的反壟斷法分析方法———以歐盟微軟案為例》，載《價格理論與實踐》2018年第3期。

[13] Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02)，Para 75-81.

[14] See European Commission, Follow up to Written Question E-000408/2019- DG Competition Considering Large Digital Platforms as Essential Facilities, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-9-2020-000595_EN.html .

[15] 王曉曄：《數字經濟反壟斷監管的幾點思考》，載《法律科學》，2021年第4期。

[16] 王先林：《平臺經濟領域壟斷和反壟斷問題的法律思考》，載《浙江工商大學學報》，2021年第4期。

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