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文/李巖律師（轉載請聯系我）這是我的第9篇普法文章一、先說結論計算公式：定殘后的護理費=護理人數×護理費標準×護理期限×護理依賴程度×（護理依賴損傷參與度）二、快問快答1、什么叫定殘后的護理費？護理費按時間段劃分，可分為兩種，一種是定殘前的
文/李巖律師（轉載請聯系我）
這是我的第9篇普法文章
一、先說結論
計算公式：定殘后的護理費=護理人數×護理費標準×護理期限×護理依賴程度×（護理依賴損傷參與度）
二、快問快答
1、什么叫定殘后的護理費？
護理費按時間段劃分，可分為兩種，一種是定殘前的護理費，一種是定殘后的護理費，其劃分節點為傷者的定殘日。比如傷者在2021年4月18日被鑒定為五級傷殘，那么4月18日之前的護理費為定殘前的護理費，4月18日之后的護理費為定殘后的護理費。
2、什么情況下，可主張定殘后的護理費？
當傷者治療終結后，仍生活不能自理，而需他人護理的情況下，可主張定殘后的護理費。傷者受傷后，經過治療、康復，被確定為殘疾。在后續的生活中，仍然生活不能自理，所以法律支持這樣一個定殘后的護理費。
3、什么叫護理依賴程度？
即傷者“生活不能自理，對護理依賴”的程度，分為三個級別，完全護理依賴（生活完全不能自理）、大部分護理依賴（生活大部分不能自理）和部分護理依賴（生活部分不能自理）。該三個級別對應的賠付比例為，完全護理依賴賠付100%，大部分護理依賴賠付80%，部分護理依賴賠付50%。【注1】
比如傷者定殘后護理費為10萬元，護理依賴程度為部分護理依賴，那么其最終可獲得10萬×50%=5萬元的護理費。
4、如何確定護理依賴程度？
需要通過司法鑒定。
5、通常幾級傷殘，需鑒定護理依賴程度？
該問題并無明文規定，實踐中一般把握是，一到四級傷殘，需鑒定護理依賴；五六級傷殘，在個別情況下，可鑒定護理依賴；七到十級傷殘，一般不鑒定護理依賴。【注2】
這是基于傷者客觀上的“生活自理能力”考量的，一到四級傷殘通常要喪失部分或全部自理能力，所以要鑒定護理依賴。五六級傷殘一般不會喪失生活自理能力，但如果有個別部位構成五六級傷殘，同時影響生活自理能力，也可以鑒定護理依賴。七到十級傷殘，一般不會影響生活自理能力，所以也就一般不鑒定護理依賴程度。
總之，其是根據傷者在治療終結后，客觀上是否能生活自理，而決定是否鑒定護理依賴。換句話說，如果構成七到十級傷殘，但在客觀上影響生活自理能力，仍可以申請護理依賴鑒定。
6、什么叫損傷參與度？
在司法鑒定中，損傷參與度有兩個概念。一個叫傷殘等級鑒定中的損傷參與度，一個叫護理依賴程度鑒定中的損傷參與度。
傷殘等級鑒定中的損傷參與度，是指本次損傷對傷殘結果貢獻的作用力比例。比如傷者本身就患有一定的傷病，又發生了本次損傷事故，共同結合起來造成了傷殘結果。如果損傷參與度是80%，意味著傷殘結果80%的原因是由于本次損傷導致，20%是由于傷者自身傷病導致。
護理依賴程度鑒定中的損傷參與度，是指本次損傷對護理依賴結果貢獻的作用力比例。比如傷者原來患有一定傷病，本身就需要部分護理依賴，本次損傷事故后，護理依賴程度由部分護理依賴加重為完全護理依賴，此時損傷參與度僅為50%。也就是說，傷者之所以需要完全護理依賴，50%是原來的傷病原因，50%是本次損傷原因。
所以整體來說，損傷參與度，是處理傷者自身傷病、本次損傷、受傷結果三者關系的一個概念。但傷殘等級鑒定中的損傷參與度，解決的是本次損傷與傷殘結果之間的關系，而護理依賴程度鑒定中的損傷參與度，解決的是本次損傷與護理依賴結果之間的關系，其適用對象不同。
7、司法實踐中，是如何適用損傷參與度的？
損傷參與度，從概念上看，可以減輕侵權人的賠償責任，所以通常被告方都要提出鑒定損傷參與度。比如傷者構成五級傷殘，損傷參與度50%，自身傷病原因50%，那意味著被告只承擔50%的賠償責任。
但司法實踐有不同的價值考量，其更多的是從法理角度來看待損傷參與度。最高法認為【注3】，損傷參與度不是減輕侵權人責任的法定事由。因為侵權責任法規定，只有在受害人存在過錯的情況下，才可以減輕侵權人的賠償責任。法律意義上的“過錯”是指行為人的一種主觀心理狀態——故意或過失，因為受害人故意或者過失的心態，而導致危害后果發生，所以法律要譴責、懲罰這種心態。
而受害人自身傷病屬于客觀的一種身體狀態，不屬于主觀上的故意或者過失，所以不構成法律意義上的“過錯”。法律不能因為受害人患有傷病，而譴責、懲罰受害人，這不符合侵權責任法立法本意。
這種觀點是司法實踐主流觀點，最高法有指導性判例。按此觀點的邏輯，無論是傷殘鑒定中的損傷參與度，還是護理依賴鑒定中的損傷參與度，都不能成為減輕侵權人責任的理由。
（2020）河北省高院、公安廳等四部門關于印發《河北省道路交通事故損害賠償項目計算標準》中，計算定殘后的護理費，也是不考慮護理依賴程度損傷參與度的。
但也有部分法院持不同觀點。如合肥市中級人民法院（2020）皖01民終1819號民事判決書認為，傷者原來就有護理依賴，本次損傷加重了護理依賴，所以酌定護理依賴損傷參與度為50%，并據此減輕了侵權人50%的賠償責任。
綜合來看，關于損傷參與度，司法實踐中的主流觀點是不適用損傷參與度來減輕侵權人責任，只有個別法院以損傷參與度來減輕侵權人責任。
8、護理依賴損傷參與度分為幾個級別？如何確定？
五個級別。第一，完全是本次損傷導致護理依賴，損傷參與度100%；第二，主要原因是本次損傷，損傷參與度75%；第三，共同原因，損傷參與度50%；第四，次要原因是本次損傷，損傷參與度25%；第五，完全是原有傷病導致護理依賴，損傷參與度為0。
通過司法鑒定確定。
9、護理人數、護理費標準、護理期限、支付方式如何確定？
定殘后的護理人員，原則上為一人，個別情況下可為兩人。
護理費標準，如果護理人員有工作的，參照其誤工費計算護理費。如果護理人員無工作或無法舉證誤工費，可參照當地護工收入標準計算護理費。
護理期限，最長為20年。如果傷者年齡較大，如60周歲以上，可參照殘疾賠償金的計算方法，每增加一歲，護理期減少一年。75周歲以上的，按5年計算。比如說傷者65周歲，護理期一般支持為15年，即計算到80周歲。如果80周歲之后，仍然需要護理的，可另行起訴主張。實踐中，還有的地區是將該地區人均壽命作為計算上限，如廣東某法院的一個判例，傷者是60周歲，廣東的人均壽命為77周歲，所以計算17年的護理期。
支付方式，一種是一次性支付20年的護理費；一種是分期支付（每十年支付一次、每五年支付一次）。
三、法律依據及判例
【注1】（2014）《人身損害護理依賴程度評定》（GB/T 31147-2014）
1 范圍
人身損害護理依賴程度評定
本標準規定了人身損害造成軀體傷殘或精神障礙者，在治療終結后是否需要護理依賴及其程度的評定要求和方法。
本標準適用于對人身損害護理依賴程度進行的評定，但國家已有特殊規定的，從其規定。
2.9 損傷參與度 損害因素對造成護理依賴后果所起作用的大小比例。
3.1.3 被評定人原有疾病或傷殘與本次損害因素共同作用造成護理依賴的，應確定本次損傷參與度。
附錄A
損傷參與度
A．1 損傷參與度的表示
損傷參與度采用百分比表示，分為：100%,75%,50%,25%,0五種。
A．2 損傷參與度的劃分
A.2.1 完全由本次損害及其并發癥、后遺癥造成，原有疾病或殘疾與其所需護理依賴程度無因果關系的，損傷參與度為100%。
A.2.2 主要由本次損害及其并發癥、后遺癥造成，原有疾病或殘疾對其所需護理依賴程度只起到加重和輔助作用的，損傷參與度為75%。
A.2.3 本次損害及其并發癥、后遺癥與原有疾病或殘疾共同造成護理依賴程度，且作用相當，難分主次的，損傷參與度為50%。
A．2.4 主要由原有疾病或殘疾造成，本次損害及其并發癥、后遺癥對其所需護理依賴程度只起到加重 和輔助作用的，損傷參與度為25%。
A.2.5 完全由原有疾病或殘疾造成，本次損害及其并發癥、后遺癥與其所需護理依賴程度無明確因果 關系的，損傷參與度為0。
附錄B
護理依賴賠付比例
護理依賴賠付比例是指各護理依賴程度等級所需護理費用的比例，分為以下三等：
a) 完全護理依賴：按100%的比例計算；
b) 大部分護理依賴：按完全護理依賴費用80%計算；
c) 部分護理依賴：按完全護理依賴費用50%計算。
【注2】“僅就“生活能力”與護理依賴而言，《新標準》規定的一至四級殘疾者多數需要給予不同程度的護理，五級至六級殘疾者僅在極個別情形下可考慮評定為部分護理依賴，七至十級殘疾者一般均不需要護理依賴。”（《人體損傷致殘程度分級》總體原則的把握與理解 夏文濤 《法醫學雜志》2016年6月第32卷第3期）
（2018）湖北省司法鑒定協會關于印發《關于人體損傷致殘程度鑒定若干問題的指導意見》的通知（鄂司鑒協［2018］6號）
4.3 涉及傷病關系的傷殘評定：如果外傷與疾病均與損害后果存在因果關系，應以最終損害后果評定傷殘等級，但須評估損傷（或疾病）參與度；對某些外傷作用輕微、且與傷殘關聯度輕微的（如誘因），不予評定傷殘等級；如不能判斷外傷與損害后果存在因果關系，則不予評定傷殘等級。
在傷殘評定中，可根據致傷因素在損害后果中的原因力大小，對損傷（或疾病）的參與度作如下分析：
（1）無因果關系：單純由疾病引起（參與度0％）；
（2）輕微作用：以疾病為主，損傷為誘因（參與度1 %－20%）；
（3）次要作用：以疾病為主，損傷為輔因（參與度21％－40 %）；
（4）同等作用：傷病處于“臨界型”關系，包括損傷與疾病并存、兩者兼而有之、作用基本相等、獨自存在不可能造成后果（參與度41 %－60％）；
（5）主要作用：以損傷為主，疾病為輔因（參與度61％－90 %）；
（6）直接或完全作用：單純由損傷引起（參與度91％－100 %）。
5. 5 .2 日常生活部分、大部分或完全不能自理（如植物狀態生存，二肢以上肢體缺失不能安裝假肢，傷殘四級以上的癱瘓、失語、癲癇、呼吸功能嚴重障礙、心功能嚴重障礙、肢體運動功能障礙等），為生存期護理依賴，需評定護理依賴等級。
【注3】“最高人民法院公布的指導案例第六批第 24 號裁判要點為∶交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。裁判理由為∶雖然榮寶英（原告）年事已高，但其年老骨質疏松僅是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關系。因此，受害人榮寶英對于損害的發生或者擴大沒有過錯，不存在減輕或者免除加害人賠償責任的法定情形。從上述法律規定及指導案例看，減輕侵權人責任的情況僅為受害人有過錯，被侵權人自身有疾病，并非減輕侵權人的責任的理由。”
“受害人體質特殊，如骨質疏松、體質虛弱等是否屬于侵權責任法中的‘過錯’?答案是否定的。如前所述，侵權責任法中的‘過錯’是指行為人的一種主觀心理狀態，分為故意和過失兩種情形。本案中，受害人的體質特殊是其身體的一種客觀情況，與其主觀心理狀態無關。顯然，不能將受害人體質虛弱認定為一種應受譴責的主觀心理狀態。司法鑒定結論是民事訴訟證據的一種，人民法院在審理案件時，同樣應當進行審查認證。交通事故認定書認定受害人無責，即認定其沒有過錯。將受害人的特殊體質狀況認定為‘過錯’，缺乏法律和事實依據。”（《最高人民法院司法觀點集成》第三版 民事卷1 人民法院出版社 第625頁）
（2017）最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《人體損傷致殘程度分級》
4.3 傷病關系處理
當損傷與原有傷、病共存時，應分析損傷與殘疾后果之間的因果關系。根據損傷在殘疾后果中的作用力大小確定因果關系的不同形式，可依次分別表述為：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、輕微作用、沒有作用。
除損傷“沒有作用”以外，均應按照實際殘情鑒定致殘程度等級，同時說明損傷與殘疾后果之間的因果關系；判定損傷“沒有作用”的，不應進行致殘程度鑒定。
（2014）《人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》
2.2 護理期nursing period 人體損傷后，在醫療或者功能康復期間生活自理困難，全部或部分需要他人幫助的時間。
A.5 對于一些損傷后恢復期較長，但已進入調解程序或訴訟程序的，“誤工期、護理期、營養期”評定的上限可以至傷殘評定前一日。
（2020）《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》
第八條 護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。
護理人員有收入的，參照誤工費的規定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數。
護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年。
受害人定殘后的護理，應當根據其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。
第十二條 殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。
受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。
第十九條 超過確定的護理期限、輔助器具費給付年限或者殘疾賠償金給付年限，賠償權利人向人民法院起訴請求繼續給付護理費、輔助器具費或者殘疾賠償金的，人民法院應予受理。賠償權利人確需繼續護理、配制輔助器具，或者沒有勞動能力和生活來源的，人民法院應當判令賠償義務人繼續給付相關費用五至十年。
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END。
丁悅