【案情簡介】被告人張醫生以牟利為目的，在自己診所內先后向多名吸毒人員多次販賣復方地芬諾酯片，共計500瓶。警方在該診所及張醫生家里搜出4000瓶復方地芬諾酯片，每瓶100片。經檢測，地芬諾酯含量為3.5%。【爭議焦點】復方地芬諾酯片是否刑法

【案情簡介】

被告人張醫生以牟利為目的，在自己診所內先后向多名吸毒人員多次販賣復方地芬諾酯片，共計500瓶。警方在該診所及張醫生家里搜出4000瓶復方地芬諾酯片，每瓶100片。經檢測，地芬諾酯含量為3.5%。

【爭議焦點】

復方地芬諾酯片是否刑法意義上的毒品？

【控方觀點】

一、復方地芬諾酯片主要成分是地芬諾酯，地芬諾酯是國家管制的第39號麻醉藥品，故復方地芬諾酯片是國家管制藥品；

二、復方地芬諾酯片濫用會產生成癮性。

三、被告人將國家管制的復方地芬諾酯片賣給了吸毒人員；

四、被告人以牟利為目的銷售復方地芬諾酯片。

【辯方觀點】

復方地芬諾酯片不是國家管制藥品，不是刑法意義上的毒品。

【法院判決】

一審法院以販賣毒品罪判處被告人張醫生三年有期徒刑，并處罰金兩萬元；

二審法院以部分事實不清為由，發回重審。

檢察院以證據發生變化，不符合起訴條件為由，向一審法院申請撤訴，一審法院裁定準許撤回起訴。

【法律分析】

如果復方地芬諾酯片不是刑法意義上的毒品，則被告人張醫生必然不構成販賣毒品罪，至于復方地芬諾酯片成癮性及其濫用，以及以牟利為目的販賣給吸毒人員等均不能使被告人張醫生入罪。故圍繞該爭議焦點，我們予以充分論述和舉證。

一、復方地芬諾酯片的成分和用途。

復方地芬諾酯片是地芬諾酯復方制劑，復方地芬諾酯片說明書和相關專業書籍、論文均可以證實，在此不再贅述。復方地芬諾酯片中的藥品成分分別是鹽酸地芬諾酯和硫酸阿托品，添加硫酸阿托品的目的就是減少地芬諾酯成癮性。復方地芬諾酯片的主要功能是止瀉。

二、復方地芬諾酯片不是國家管制藥品。

（一）判斷某種物質是否刑法意義上的毒品，其依據是《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》。

《中華人民共和國刑法》第357條將毒品定義為國家管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第3條第1款將麻醉藥品和精神藥品定義為列入麻醉藥品目錄和精神藥品目錄中的藥品和其他物質；第4條規定國家對麻醉藥品和精神藥品實行管制。2012年《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第13條規定：本規定中的毒品具體品種以《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》為依據。

通過上述法律規定和司法解釋，可以確定判斷某種物質是否刑法意義上的毒品，應當以《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》（以下簡稱目錄）為依據。

（二）目錄沒有將復方地芬諾酯片列入目錄管理。

2013年《麻醉藥品品種目錄》注釋1規定，上述品種包括其可能存在的鹽、單方制劑（除非另有規定）。該注釋的意思是說目錄內的物質包括其可能存在的鹽、單方制劑，一般不包括其復方制劑，除非目錄內已經列入其復方制劑。

例如，2013年《麻醉藥品品種目錄》第39號地芬諾酯、第83號羥考酮和第111號可待因一欄備注欄均為空白，2013年《精神藥品品種目錄》第一類精神藥品第48號丁丙諾菲、第二類精神藥品第79號曲馬多一欄備注也均為空白。當時，國家并沒有將這五項管制藥品的復方制劑列入目錄內。

再看2013年《麻醉藥品品種目錄》第70號嗎啡，其備注欄記載有嗎啡阿托品注射液（系嗎啡復方制劑）；第81號阿片，其備注欄記載有復方樟腦酊（其組分為樟腦、阿片酊、苯甲酸、八角茴香油）、阿桔片（系復方制劑，其組分為阿片粉、桔梗粉、硫酸鉀）等等。當時，國家已經將這兩項管制藥品的復方制劑列入目錄內。

鑒于以上事實，上述目錄足以說明地芬諾酯復方制劑沒有被列入目錄管制，但是隨著時間的推移，目錄內的個別管制藥品的復方制劑被嚴重濫用且造成了嚴重社會危害，國家逐漸列管了個別管制藥品的復方制劑。2015年5月1日，國家藥監局會同公安部、國家衛健委將可待因復方口服液體制劑列為第二類精神藥品管理；2019年9月1日，國家藥監局會同公安部、國家衛健委將羥考酮復方制劑、丁丙諾菲和納洛酮的復方口服固體制劑列為第二類精神藥品管制。

隨著時間的推移，目錄內的個別管制藥品的復方制劑被濫用，可能造成了社會危害，但基于種種原因，這些管制藥品的復方制劑至今沒有被列入目錄管理，比如，復方地芬諾酯片、復方曲馬多片。早在2012年，新疆警方就向公安部請示復方曲馬多片定性問題，公安部禁毒局在《公安部禁毒局關于非法濫用買賣復方曲馬多片處理意見的通知》中指出，2007年《麻醉藥品品種目錄》和《精神藥品品種目錄》沒有將復方曲馬多片列為第二類精神藥品，僅將曲馬多片及其可能存在的鹽、單方制劑列入管制，故尚不能將復方曲馬多片按精神藥品管理，不宜將販賣復方曲馬多片的行為按販賣毒品行為處理，不宜將濫用復方曲馬多片的行為按吸毒行為處理。這份規范性文件也印證了當時的目錄并沒有將曲馬多復方制劑列入目錄管理。至今，國家藥監局、公安部和國家衛健委并沒有將復方地芬諾酯片列入目錄管理，故涉案復方地芬諾酯片不是國家管制藥品，不是刑法意義上的毒品。

（三）地芬諾酯復方制劑與地芬諾酯鹽的區別。

相對于地芬諾酯鹽或者其單方制劑，地芬諾酯復方制劑中地芬諾酯含量低（3.5%）；地芬諾酯復方制劑的功能不再是麻醉，而是止瀉；為了降低地芬諾酯復方制劑的成癮性，加入硫酸阿托品藥品成分，其可以起到減少地芬諾酯成癮性的效果。按照復方地芬諾酯片說明書服藥，不會產生成癮性。但如果被長期濫用，會產生成癮性，危害人體健康。

三、被告人不構成非法經營罪。

為避免檢方改換罪名起訴，我們另外論述了被告人不構成非法經營罪的辯護觀點，堵上這個口子。

非法經營罪本質上無證經營國家限制買賣的物品，雖然被告人張醫生沒有藥品經營許可證，但其自己的診所有醫療機構執業許可證，被告人張醫生有自己的醫師執業證，案發時均在有效期內，許可范圍包括內科。根據《中華人民共和國藥品管理法》和《醫療機構管理條例》相關規定，醫療機構不需要藥品經營許可證就可以購進藥品，給病人治療并使用藥品。另外，國發（2018）35號《國務院關于在全國推開“證照分離”改革的通知》具體事項表第89項規定，允許盈利性醫療機構開展藥品、器械等醫療相關的經營活動。

基于上述事實，被告人張醫生在診所銷售藥品的行為不屬于非法經營行為，故被告人張醫生不構成非法經營罪。

綜上所述，復方地芬諾酯片不是刑法意義上的毒品，被告人張醫生有自己的醫師執業證，自己的診所有醫療機構執業許可證，被告人張醫生銷售復方地芬諾酯片的行為不構成販賣毒品罪，也不構成非法經營罪。

（本文純屬虛構如有雷同純屬巧合）

作者：王紅兵