本文作者|宋宇賀鳳麒前言：我國建設工程領域中存在大量低價中標的現象，迫于市場地位與競爭壓力，施工企業在投標時往往不得不以低價中標，一旦發生糾紛，首先會涉及合同效力問題，本文將依據現行法律法規及司法案例進行剖析。一、現行法律法規關于成本價中標

本文作者 | 宋宇 賀鳳麒

前言：我國建設工程領域中存在大量低價中標的現象，迫于市場地位與競爭壓力，施工企業在投標時往往不得不以低價中標，一旦發生糾紛，首先會涉及合同效力問題，本文將依據現行法律法規及司法案例進行剖析。

一、現行法律法規關于成本價中標的相關規定

現行法律法規關于低于成本價中標的規定主要集中在《招標投標法》及《招標投標法實施條例》中，其中《招標投標法》第三十三條規定“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。”第四十一條規定“中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外?！薄墩袠送稑朔▽嵤l例》第五十一條第五項規定“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：（五）投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價。”

二、如何認定成本價？

結合最高院的相關判例，“成本價”應指企業個別成本而非建筑行業平均成本。企業個別成本與企業管理水平、技術能力與條件密切相關。企業個別成本與行業平均成本存在差異，是市場經濟的合理現象。招標投標法并不妨礙企業通過提高管理水平和經濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。實行招標投標的目的，正是通過投標人之間的競爭，特別在投標價格方面的競爭，擇優選擇中標者。因此，只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使低于行業平均水平，也是完全可以的。

最高人民法院（2015）民申字第884號——南通市通州百盛市政工程有限公司與蘇州市吳江東太湖綜合開發有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書。

最高人民法院認為“《招標投標法》第三十三條所稱的“低于成本”，是指低于投標人的為完成投標項目所需支出的個別成本。每個投標人的管理水平、技術能力與條件不同，即使完成同樣的招標項目，其個別成本也不可能完全相同，個別成本與行業平均成本存在差異，這是市場經濟環境下的正常現象。實行招標投標的目的，正是為了通過投標人之間的競爭，特別在投標報價方面的競爭，擇優選擇中標者，因此，只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業平均成本，也是完全可以的?！?/strong>

最高人民法院（2014）民申字第848號——浙江杭蕭鋼構股份有限公司與湖北香利資產管理有限公司、武漢中聯三星實業有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書。

最高人民法院認為“《招標投標法》第三十三條所稱的“低于成本”，是指低于投標人的為完成投標項目所需支出的個別成本。每個投標人的管理水平、技術能力與條件不同，即使完成同樣的招標項目，其個別成本也不可能完全相同，個別成本與行業平均成本存在差異，這是市場經濟環境下的正?，F象。”

國家發展和改革委員會法規司主編的《招標投標法實施條例釋義》中也明確“成本”是指投標人的個別成本，而不是社會平均成本，也不是行業平均成本。同時《民事審判指導與參考》總第60輯（2014.4）如何理解招標投標法第三十三條所稱的“低于成本”，最高人民法院民一庭意見：招標投標法第三十三條所稱的“低于成本”，是指低于投標人的為完成投標項目所需支出的個別成本。投標人以中標合同約定價格低于社會平均成本為由，主張符合招標投標法第三十三條規定的情形，合同約定價格條款無效的，人民法院不予支持。

三、低于成本價中標的合同效力如何？

首先，從立法來看，《合同法》第五十二條第五項規定，違法法律法規強制性規定的合同無效。而《合同法司法解釋二》第十四條規定“合同法第五十二條第五項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制規定”。《合同法》現已廢止，《合同法》第五十二條已被《民法典》第一百五十三條第一款“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事行為無效的除外。”所取代。

那么如何判斷合同效力性強制規定呢？根據中國人民法院網發表的《合同效力性強制性規定的判斷標準》。合同效力性強制規定的判斷標準有以下三點：

1、是否明確規定了違反的后果是合同無效。

2、違反該強制性規定繼續履行合同是否會損害國家、集體、第三人利益及社會公共利益。

3、違反該強制性規定是否會違背我國相關法律的立法宗旨。

筆者認為，《招標投標法》雖未直接規定“低于成本價中標”會導致合同無效。但法律禁止投標人以低于成本的報價競標，主要目的是為了規范招標投標活動，避免不正當競爭，保證項目質量，維護社會公共利益，《招標投標法》第三十三條規定應屬于效力性強制規定，如果確實存在低于成本價投標的，應當依法確認中標無效，并相應認定建設工程施工合同無效。

其次，從司法實踐來看。人民法院在審理此類案件時，首先會要求當事人證明合同價格低于其個別成本，因企業個別成本與企業管理水平、技術能力與條件密切相關，當事人往往難以證明，因此承擔舉證不能的不利后果。實踐中，人民法院認定合同有效的判例，基本為此類情形（相關案例：（2015）云中法民二終字第87號、（2015）魯民提字第146號、（2016）蘇03民終5407號、（2018）皖民終147號等）。但當中標價格明顯不合理低于行業平均成本時或當事人提供證據證明中標價格低于其個別成本的情況下，人民法院一般會認定合同無效（相關案例：（2015）合民一終字第04271號、（2018）皖01民終6746號、(2017)晉08民再41號等）。

四、若低于成本價中標合同無效，如何結算？

司法實踐中存在兩種意見：

第一種，參照合同約定的價款結算。

該觀點主要依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，該條現已被《民法典》第七百九十三條所替代。

筆者認為該觀點不妥，首先該條合同無效的原因是違反資質、招投標程序等，若因價格導致合同無效，則合同約定價格不宜作為結算依據。其次，低于成本價中標并不必然是承包人原因，有時也是發包人原因導致。

第二種，實際履行的合同結算。

該觀點主要依據《江蘇省高級人民法院審判工作座談會紀要2009年》，但該《紀要》與江蘇高院08年發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》相互矛盾，這也體現出實踐中對低于成本價中標導致合同無效時如何結算存在爭議。

筆者認為該觀點明顯不合理。在承包人惡意低價投標、工程完工后又主張合同無效要求據實結算時。支持據實結算，不僅有違誠實信用原則，且容易成為投標人惡意競爭的工具。不僅會損害其他投標人的利益和市場競爭秩序，也與《招標投標法》的立法精神相悖。

筆者認為司法實踐中的兩種意見均存在不合理之處，應當按照以下方式進行處理：因低于成本價中標，導致合同無效，鑒于建設工程的特殊性，無法返還，對于已完的合格工程，發包人應當折價補償。《招標投標法》及相關法律規定不得低于成本價承攬工程，目的是為了保證建設工程質量，保護社會公共利益，基于立法目的，折價補償的價格應不低于成本價。該成本價應當是經法院確認剔除利潤后承包人的個別成本。

若存在其他投標人投標報價低于法院認定的成本價且不低于其自身個別成本價時，該投標報價與法院認定成本價之間的差額應當認定為發包人損失。該損失是因承包人以低于成本價惡意競標導致，應由承包人賠償。