支持價格與限制價格（影視作品采購中一致行動的反壟斷法規(guī)制）

作者：吳鵬趙剛張依瀾關于影視作品采購中的一致行動的熱門事件自2019年至今，影視行業(yè)遭遇“影視寒冬”。大量中小型影視公司在影視寒冬中注銷，實力較強的影視公司，包括上市的影視公司也虧損嚴重。新冠疫情的發(fā)生又加劇了影視行業(yè)的慘淡狀況。同時，抖音

作者：吳鵬 趙剛 張依瀾

關于影視作品采購中的一致行動的熱門事件

自2019年至今，影視行業(yè)遭遇“影視寒冬”。大量中小型影視公司在影視寒冬中注銷，實力較強的影視公司，包括上市的影視公司也虧損嚴重。新冠疫情的發(fā)生又加劇了影視行業(yè)的慘淡狀況。同時，抖音等新興短視頻平臺的崛起也沖擊著愛奇藝、騰訊、優(yōu)酷三家巨頭網絡視頻平臺的發(fā)展。在此背景下，院線公司與網絡視頻平臺在采購電視劇、電影作品的過程中，屢屢進行溝通，形成聯合，引發(fā)了公眾的關注和熱議，其中包括對影視作品采購方該種聯合的反壟斷合規(guī)性的質疑。如果諸多院線公司或網絡視頻平臺一致不采購特定影視作品，或對特定影視作品的價格達成一致、給制片方開出很低的價格，是否違反《反壟斷法》？在何種情形下違反《反壟斷法》？

影視作品采購中的一致行動可能被認定為達成并實施橫向壟斷協議的行為

影視作品采購中，采購方作為橫向競爭者，其關于價格、銷量、市場劃分等的一致行動可能構成達成并實施橫向壟斷協議的行為。

1. 國內相關現有法律法規(guī)

《反壟斷法》禁止具有競爭關系的經營者達成固定或變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術/新設備或者限制開發(fā)新技術/新產品、聯合抵制交易等排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為。

影視作品采購方如果就價格、市場、聯合抵制交易等上述事項達成了明確的書面協議，那么當然可能被認定達成了橫向壟斷協議。但實踐中，采購方通常不會達成明確的書面協議，但可能會進行溝通，并基于該溝通進行一致行動，這也可能構成橫向壟斷協議。

根據中國現行的反壟斷法規(guī)，橫向壟斷協議可以是書面、口頭的協議或決定，也可以是“其他協同行為”，即經營者之間雖未明確訂立協議或者決定，但實質上存在協調一致的行為。認定“其他協同行為”，應當考慮經營者的市場行為是否具有一致性、經營者之間是否進行過意思聯絡或者信息交流、經營者能否對行為的一致性作出合理解釋、相關市場的市場結構、競爭狀況、市場變化等情況。

地方性合規(guī)指引中，也提及了競爭者間信息交換構成橫向壟斷協議的風險。此類指引雖然沒有明確的法律約束力，但一定程度上反映了執(zhí)法機關的態(tài)度。2019年12月26日上海市市場監(jiān)督管理局在其發(fā)布的《上海市經營者反壟斷合規(guī)指引》中，提及了競爭者交換敏感信息構成橫向壟斷協議的風險。其中，敏感信息是指“涉及經營者及其競爭對手的可能導致競爭者之間協調彼此生產經營行為的信息”，包括價格、招投標方案或策略等。《上海市經營者反壟斷合規(guī)指引》及《江西省市場監(jiān)督管理局護航市場主體全面恢復生產經營競爭秩序反壟斷合規(guī)八項指引》均指出，企業(yè)應當獨立地實施定價、銷售、采購及作出相關市場行為決策，避免與具有競爭關系的市場經營主體達成有關敏感信息的壟斷協議。

在國際上，對基于信息交換的一致行動，如歐盟和美國也存在類似的觀點，認為競爭者之間基于策略性信息交換的一致行動存在構成橫向壟斷協議的可能性。

例如，歐盟《橫向合作協議指南》中稱，一個企業(yè)向其競爭對手披露策略性信息而后者接受的情形有可能構成協同行為。若一個企業(yè)從競爭者手中接受了策略性信息，其就會被假定為接受了該信息并相應的調整了其市場行為，除非該企業(yè)明確聲明其不愿意接受這些策略性信息。

因此，影視作品采購方之間關于價格、市場、聯合抵制交易等內容的書面或口頭的協議或決定可能被認定為橫向壟斷協議；若影視作品采購方之間進行過關于特定信息、尤其是價格等敏感信息的意思聯絡或信息交流，在此后的市場行為具有一致性且無法作出合理解釋的情況下，也可能因構成上述“其他協同行為”而被認定從事了橫向壟斷協議行為。換言之，若與競爭有關的重要信息在影視作品采購方間進行了有效的傳遞，默示接受重要信息的采購方實際實施了協調一致的行為，就可能被認定為影視作品采購方之間達成了橫向壟斷協議。

2. 國內相關執(zhí)法實踐

在目前的司法實踐中，我國司法機關和執(zhí)法機關尚未處理過影視采購中的一致行動涉嫌違反《反壟斷法》的案例，但通過分析司法機關和執(zhí)法機關對通常的競爭者之間達成一致行動是否可能構成橫向壟斷協議的態(tài)度，以及對橫向壟斷協議的構成要件的態(tài)度，可以合理推測司法機關和執(zhí)法機關對影視行業(yè)采購中的一致行動在何種情形下構成橫向壟斷協議的認定標準。

《反壟斷法》頒布實施至今，目前尚不存在關于競爭者一致行動是否構成橫向壟斷協議的生效司法裁決，但執(zhí)法機關處理過若干關于競爭者一致行動構成橫向壟斷協議的案件。

例如，前反壟斷執(zhí)法機關國家發(fā)展和改革委員會（“國家發(fā)改委”）2016年查處的艾司唑侖藥品壟斷協議案中，國家發(fā)改委查實，全國獲得艾司唑侖原料藥生產批文的企業(yè)只有4家，實際在產的只有某藥業(yè)、山東信誼 、常州四藥3家，它們同時也是艾司唑侖片的生產廠家，屬于在艾司唑侖原料藥市場、艾司唑侖片劑市場具有競爭關系的經營者，3家企業(yè)通過會議、會面、電話、短信、郵件等方式，就調價信息等進行了交流，在艾司唑侖原料藥市場達成并實施了聯合抵制交易的壟斷協議，在艾司唑侖片劑市場達成并實施了固定或變更商品價格的壟斷協議：一是每家企業(yè)生產的艾司唑侖原料藥僅供本公司生產片劑使用，不再外銷；二是對艾司唑侖片劑集體漲價形成默契。最終，國家發(fā)改委依法責令當事人立即停止實施壟斷協議，并處罰款共計2603823元。

再如，在國家市場監(jiān)督管理總局2018年查處的冰醋酸原料藥橫向壟斷協議案中，國家市場監(jiān)督管理總局調查發(fā)現，2017年10月至2018年2月，成都華邑藥用輔料制造有限責任公司、四川金山制藥有限公司、廣東臺山新寧制藥有限責任公司三家涉案企業(yè)在生產銷售冰醋酸原料藥過程中，多次交流市場行情，交換產量銷量信息，討論共同漲價事宜，最終達成了共同提高冰醋酸原料藥銷售價格的壟斷協議，最終依法對三家涉案企業(yè)作出行政處罰，沒收違法所得及罰款共計1283.38萬元。

從以上案件可以看出，執(zhí)法機關的態(tài)度目前較為明確，即使不存在書面協議，競爭者之間基于價格等敏感信息交換進行一致行動，可能構成橫向壟斷協議。

因此，對于影視作品采購方之間基于價格敏感信息交換進行一致行動，例如院線公司或網絡視頻平臺基于價格的溝通對特定影視作品聯合開出低價，可能構成橫向壟斷協議的行為。

需要注意的是，存在競爭者之間基于敏感信息交換的一致行動也不必然構成橫向壟斷協議。可能需要進一步分析相關行為的排除、限制競爭效果。對認定橫向壟斷協議是否必須以相關行為具有排除、限制競爭效果為前提條件，學術界存在不同的理解和看法。一些學者認為，對橫向壟斷協議，應采取類似“本身違法原則”的態(tài)度，無需分析相關行為的排除、限制競爭效果，一旦認定競爭者間存在固定價格、劃分市場等橫向協議，即可認定構成橫向壟斷協議。也有學者認為，無論是橫向壟斷協議或縱向壟斷協議，均應采取類似“合理原則”的態(tài)度，即使認定競爭者間存在固定價格、劃分市場等橫向協議，仍需分析相關行為的排除、限制競爭效果，只有具有排除、限制競爭效果的橫向協議才構成橫向壟斷協議。目前， 各法院的司法判定標準較為統(tǒng)一，通常會將反競爭效果視為橫向壟斷協議的構成要件，類似歐美國家的“合理原則”。即司法實踐中，法院觀點是，在認定競爭者之間存在固定商品價格、限制商品數量、分割市場、限制新技術、聯合抵制交易等內容的協議后，仍然需要綜合考慮對競爭秩序、經濟效率的影響、對消費者和社會公共利益的影響，才能得出是否構成橫向壟斷協議的結論。

關于執(zhí)法機關對橫向壟斷協議的態(tài)度和認定標準，由于行政執(zhí)法案例中公布的處罰決定通常較為簡略，且不同地區(qū)執(zhí)法機關的態(tài)度不完全一致，目前無法從案例中總結出統(tǒng)一的執(zhí)法機關認定橫向壟斷協議的構成要件。但大部分橫向壟斷協議案件中，執(zhí)法機關沒有詳細分析相關行為的反競爭效果，因此業(yè)內人士通常認為，執(zhí)法機關對橫向壟斷協議的態(tài)度較為嚴苛，排除、限制競爭效果并不是認定構成橫向壟斷協議的要件，一經認定競爭者間達成了《反壟斷法》規(guī)制的特定類型的橫向協議，無需分析協議的排除、限制競爭效果，即可認定構成橫向壟斷協議，從而進行處罰。這類似于歐美國家的“本身違法原則”。

如果根據部分執(zhí)法機關的觀點，不將“具有排除、限制競爭效果”視為橫向壟斷協議的構成要件，則影視作品采購方之間關于價格、市場、聯合抵制交易等的橫向協議就會直接被認定為橫向壟斷協議。如果根據法院觀點，“具有排除、限制競爭效果”是橫向壟斷協議的構成要件，則需要對影視作品采購方之間關于價格、市場、聯合抵制交易等的橫向協議的反競爭效果進行分析。

例如，在一個熱門事件中，主流院線公司達成一致，聯合聲稱未來將采取一致行動抵制與某制片方的交易，可能構成聯合抵制交易的橫向壟斷協議行為。關于該一致行動對市場競爭的排除、限制影響，可以通過分析院線公司的市場力量、一致行動的動機和后果等來評估。

達成一致的院線公司包括諸多市場份額很大的公司，他們的一致行動對市場的影響較大。院線公司聲稱其一致行動的動機是該制片方對其某部春節(jié)檔電影進行網絡首播，違反了行業(yè)慣例、破壞了窗口期等基本規(guī)則，但需要深入探究其真實動機。首先，該電影并不是第一部網絡首播的電影，即不是“違反行業(yè)慣例”的第一例。該電影只是第一部在線首播的春節(jié)檔電影。其次，該電影沒有破壞窗口期規(guī)則。根據中國電影制片人協會和中國電影發(fā)行放映協會2019年發(fā)布的《關于電影進入點播影院、點播院線發(fā)行窗口期的公約》，“窗口期為影片在電影院線首輪上映檔期的2倍”。公約也明確，“若一部影片不上電影院線，檔期視為0月，點播影院、院線的窗口期為0×2=0月，就可以直接進入點播影院、院線。”該電影未在影院上映，所以直接在線首播不違反行業(yè)協會公約。更何況，行業(yè)內違反窗口期規(guī)則的行為不罕見。第三，理論上，院線公司可以主張違約，要求賠償違約造成的損失，或要求賠償信賴利益損失，但未看到院線公司提起相關訴訟。院線公司的一致行為，可能是以對抗抖音和西瓜視頻等新興視頻平臺為動機和目的。制片方跳過傳統(tǒng)的宣發(fā)和影院，直接在網絡上觸達觀眾，付出比原來更少，環(huán)節(jié)更簡單直接，影院不能參與其中進行分成，電影行業(yè)中的院線公司必然會不滿。在全球電影行業(yè)，也發(fā)生過類似現象，各國電影業(yè)對視頻平臺Netflix進行過各種形式的聯合抵制。此外，該制片方旗下有很多票房成績優(yōu)秀的導演，院線在之后一概拒絕該制片方的作品的可能性也不大，因為不符合其利益。因此，院線公司此次抵制該電影的網絡首播，甚至召集各方緊急發(fā)布聯合聲明等，目的可能不在于阻擋該電影網絡上線，而在于聯合起來，希望可以警示全行業(yè)制片方，避免類似的網絡首播情形再度出現，盡管可能結果并不能完全如其所愿。由此可見，院線公司的行為很可能具有排除、限制競爭目的。但視頻平臺的崛起和網絡首播的優(yōu)越性似乎意味著跳過院線直接進行網絡首播的趨勢很難被院線公司的行為影響。綜合各種因素考量，院線公司的行為是否會在現實案例中被認定具有排除、限制競爭影響，從而構成橫向壟斷協議目前較難準確判斷，可能取決于案件中的證據情況等。

影視作品采購中一致行動可能被認定為濫用市場支配地位

在影視作品采購中進行一致行動，除可能構成橫向壟斷協議行為外，在特定情形下也有可能構成濫用市場支配地位行為。

1. 國內相關現有法律法規(guī)

《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經營者從事以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇等濫用市場支配地位的行為等。

相較于橫向壟斷協議，濫用市場支配地位的認定通常更為復雜，因為界定相關市場和分析相關經營者的市場地位都是非常復雜的問題。就認定市場支配地位而言，需要考慮：經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；經營者的財力和技術條件；其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度等。但是，一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一，兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二，或三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三（且每個經營者的市場份額不低于十分之一），均可推定經營者具有市場支配地位，此時需要相關經營者舉證說明其不具有市場支配地位。

具體到影視采購方在影視采購中的一致行動，采購方如果在合理界定的相關市場具有單獨或共同市場支配地位，則其單獨或聯合一致行動，壓低影視作品的采購價格，或抵制與特定制片方的交易的行為，可能構成以不公平的低價購買商品，或沒有正當理由拒絕與交易相對人進行交易。

2. 司法和執(zhí)法實踐

目前我國司法和執(zhí)法實踐中尚未出現影視作品采購相關的濫用市場支配地位的案例，也不存在認定兩個或兩個以上經營者具有共同市場支配地位的案例。但關于濫用市場支配地位的構成要件，執(zhí)法機關和司法機關的態(tài)度較為統(tǒng)一，即認定濫用市場支配地位需要四個步驟：界定相關市場、認定支配地位、分析是否存在濫用行為和正當理由（如適用）、分析行為的反競爭效果。

例如，主流院線公司達成一致，聯合聲稱未來將采取一致行動抵制未來與某制片方交易，符合拒絕交易的濫用市場支配地位行為的條件。如果院線公司在合理界定的相關市場具有單獨或共同的支配地位，院線公司未能提交充分的證明其行為具有正當性的證據，且綜合分析行為動機、可能后果等因素（參見上文相關部分論述）后認其行為具有排除、限制競爭影響，這可能被認定為拒絕交易的濫用市場支配地位行為。

影視寒冬下影視作品采購方對其一致行動的可能

1. 申請適用壟斷協議的豁免

根據國內反壟斷法相關法規(guī)，反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌達成或者實施壟斷協議的行為進行調查后，反壟斷執(zhí)法機構作出決定前，經營者可以依據《反壟斷法》第十五條相關規(guī)定，向反壟斷執(zhí)法機構申請豁免。國家發(fā)改委曾在2016年就《關于壟斷協議豁免一般性條件和程序的指南》（征求意見稿）公開征求意見。這一征求意見稿雖沒有法律效力，但可以作為經營者申請豁免時的重要參考。

在民事訴訟中，經營者也同樣可以通過舉證其符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的豁免情形，而免于《反壟斷法》下的處罰。

經營者申請適用壟斷協議的豁免，需要自行承擔舉證責任，證明以下事項：

（1）證明所達成的協議屬于下列情形之一：

① 為改進技術、研究開發(fā)新產品的；

② 為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；

③ 為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；

④ 為實現節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；

⑤ 因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；

⑥ 為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；

⑦ 和國務院規(guī)定的其他情形。

為認定以上情形，通常考慮的因素包括：協議實現該情形的具體形式和效果；協議與實現該情形之間的因果關系；協議是否是實現該情形的必要條件；其他可以證明協議屬于相關情形的因素。

（2）對于以上①至⑤項，需證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭。

為認定協議所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，通常考慮的因素包括：所涉及的相關市場界定；協議各方及主要競爭者的市場份額及相關市場競爭狀況；協議各方控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；協議各方的財力和技術條件；其他經營者對協議各方在交易上的依賴程度；其他經營者進入相關市場的難易程度；市場上可能存在的潛在競爭者；其他可以證明協議是否會嚴重排除和限制競爭的因素。

（3）對于以上①至⑤項，需證明所達成的協議能夠使消費者分享由此產生的利益。

為認定所達成的協議能夠使消費者分享由此產生的利益，通常考慮消費者是否因協議的達成、實施，而在商品價格、質量、種類等方面獲得利益。

如果相關利益在一定時期后才能傳遞給消費者，需要對相關利益進行折現后再予以考慮。

影視寒冬下，影視采購方對其可能構成橫向壟斷協議的一致行動，可能可以援引《反壟斷法》第十五條第一款第五項（“因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩”）申請豁免。

類似于中國《反壟斷法》中壟斷協議豁免情形之“因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩”，歐盟反壟斷法中存在危機卡特爾的概念。危機卡特爾（crisis cartel）是歐盟反壟斷法中存在的一種橫向壟斷協議，也稱產業(yè)重建協議，是指在行業(yè)、國家或世界危機情形下，為解決特定行業(yè)的問題，主要是低價、產能過剩等，競爭者之間達成的橫向協議。具體表現為限制產量、降低產能、固定價格（防止一些經營者離開市場）、限制進口或出口的協議等。一些政府也直接或間接的支持危機卡特爾的達成，包括直接的鼓勵、修改競爭法，以及幫助相關經營者在競爭法執(zhí)法機構調查時以促進社會福利和降低失業(yè)率為由進行抗辯等。

具體而言，對于網絡視頻平臺聯合對影視作品制片方壓價的行為，網絡視頻平臺公司若以經濟不景氣申請豁免，可以提交證據證明：（1）公司當前的行為主要是“因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩”而被動采取的防御性行為，并提交實例和財務報表等詳細解釋和說明行業(yè)不景氣，如當前本公司和整個行業(yè)業(yè)績虧損嚴重，生產明顯過剩等；（2）公司相關行為不會嚴重限制相關市場的競爭，公司沒有排除、限制競爭的動機，也沒有排除、限制競爭的能力；（3）公司相關行為能夠使消費者分享由此產生的利益。比如，公司積極的落實國家廣播電視總局要求讓消費者體驗到更好的影視作品，如果影視采購成本過高，最終成本會轉嫁給消費者，等于降低消費者的福利水平等；（4）公司相關行為符合國內外行業(yè)慣例等。但是否同意豁免，執(zhí)法機關和司法機關有較大的自由裁量權。

2. 主張被指控的濫用市場支配地位的行為具有合理理由

對于除“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”以外的濫用行為，例如，將支配地位占有者的拒絕交易行為認定為構成濫用市場支配地位的前提是相關行為“沒有正當理由”。

但在反壟斷法司法解釋《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》中，被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任。

例如，影視作品采購方如果因聯合抵制與特定影視作品制作方交易而被主張構成濫用單獨或共同市場支配地位從事拒絕交易的行為，影視作品采購方可以提交證據證明：①因不可抗力等客觀原因無法進行交易；②該影視作品制作方有不良信用記錄或者出現經營狀況惡化等情況，影響交易安全；③與該影視作品制作方進行交易將使經營者利益發(fā)生不當減損等。

對影視作品采購方的建議

首先，影視作品采購方在與其行業(yè)內的競爭者進行溝通和聯系時，尤其是市場份額較大的影視作品采購方之間進行溝通聯系時，應保持謹慎態(tài)度，不僅應避免達成固定或變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術/新設備或者限制開發(fā)新技術/新產品、聯合抵制交易的書面協議，也應避免就價格等敏感信息進行交換，并嚴格注意避免基于信息交換的一致行動，包括聯合壓低采購價格、聯合抵制與特定制作方交易等。

如果影視作品采購方某種一致行動被主張構成橫向壟斷協議，其可以從未從事相關行為以及相關行為不具有排除、限制競爭效果兩方面進行抗辯，即使被認定構成橫向壟斷協議，也可以積極準備證據申請適用壟斷協議的豁免。

如果影視作品采購方某種一致行動被主張構成濫用市場支配地位行為，其可以從未從事相關行為、其在合理界定的相關市場不具有支配地位、相關行為具有正當理由（如適用）、相關行為不具有排除限制競爭效果四個方面進行抗辯。

如必要，可聘請專業(yè)律師進行反壟斷合規(guī)審查和培訓，以及在行政執(zhí)法調查或訴訟等爭議解決程序中協助公司準備應對策略并代表公司進行抗辯。

影視寒冬下，影視行業(yè)從業(yè)者可能尋求各種方式維持經營、減少虧損，甚至與競爭者在采購中進行“聯盟”。但合規(guī)問題，特別是越來越受到關注的反壟斷合規(guī)問題始終不容忽視。影視行業(yè)從業(yè)者應在保護自身利益的過程中注意避免對市場競爭秩序的遵守，否則可能會被競爭法執(zhí)法機關追究行政責任，或被相關行為的受害者追究民事責任。

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影視作品采購中一致行動的反壟斷法規(guī)制