作者：鄧世運律師團隊鄧世運律師，北京市煒衡(廣州)律師事務所高級合伙人、網絡犯罪刑事業務部主任，廣州市律師協會經濟犯罪刑事法律專業委員會委員、維護律師執業合法權益工作委員會委員。擁有十余年律師執業經驗，主攻網絡犯罪、經濟犯罪的辯護和刑事危機

作者：鄧世運律師團隊

鄧世運律師，北京市煒衡(廣州)律師事務所高級合伙人、網絡犯罪刑事業務部主任，廣州市律師協會經濟犯罪刑事法律專業委員會委員、維護律師執業合法權益工作委員會委員。擁有十余年律師執業經驗，主攻網絡犯罪、經濟犯罪的辯護和刑事危機的合規應對。

虛設期貨投資平臺，通過誘使客戶進行頻繁交易以及高杠桿配置，賺取客戶交易手續費以及對賭的“客損”，是近年較為常見的一種網絡犯罪。

就目前的司法判例和我們的辯護經驗看，這類案件由于具體案情的不同，既可能定非法經營罪，也可能定詐騙罪。[1]

司法判例

案例一：廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03刑終1692號刑事裁定書

法院認定，黃某注冊成立XX匯金公司，并以XX匯金公司名義與XXXX產權交易所有限公司簽訂《席位會員合作協議書（差價合約業務）》，作為XXXX產權交易所有限公司的020號席位會員；以XX匯金公司名義與XXXX商品交易所簽訂《現貨商品經紀會員合作協議》。

黃某在未獲得證券期貨業務經營資格的情況下，招聘組織楊某、戴某等人從事期貨交易業務，經營XXXX產權交易所、XXXX商品交易所的龍油、慶油、銅等。

該公司通過包裝楊某、戴某為專業老師，指導客戶交易操作，制定獎勵制度鼓勵多操作，入職培訓中向新員工灌輸炒原油易賺錢理念，在公司工作環境中營造炒原油易賺錢氛圍，誘使員工進行投資。由楊某、戴某利用在微信群喊單引導代某等新入職員工在XXXX產權交易所及XXXX商品交易所注冊開戶并入金投資，從而賺取手續費、隔夜費及客戶虧損。

法院認為，黃某未經國家證券監督管理部門批準，非法經營期貨經紀業務且情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪，依法應予刑罰處罰。

案例二：廣東省廣州市天河區人民法院（2019）粵0106刑初43號刑事判決書

法院認定，被告人張某糾集被告人汪某、周某等組成犯罪集團，由張某向他人購買不能與正常金融市場交易連通的“匯金國際”系統，搭建網上金融交易平臺，由汪某發展他人推銷平臺并誘騙被害人投資，周某按照張某等人的安排與他人組成“操盤組”，通過在平臺上進行虛假交易形成虛假交易行情，虛構平臺與正常金融市場交易連通的假象，誘騙被害人向某投入資金進行“交易”，被害人的資金實際進入被告人控制的賬戶，被告人通過后臺操作控制平臺交易商品價格，制造被害人虧損的假象，騙取被害人投資款。

法院認為，被告人張某等以非法占有為目的，結伙利用通訊工具、互聯網等技術手段實施電信網絡詐騙，數額巨大，其行為均已構成詐騙罪。

律師評析

非法經營罪的本質是違反國家特許經營制度，通過非法經營營利。根據刑法第二百二十五條第（三）項的規定，未經國家有關主管部門批準非法經營期貨，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。

在案例一中，經中國證券監督管理委員會深圳監管局認定，XX匯金公司不具備期貨業務經營資格，不是中國證監會批準的期貨交易場所。XX匯金公司是XXXX產權交易所有限公司020號差價合約業務綜合會員，其存在擔任做市商以集中交易方式進行標準化合約交易且不以實物交割為目的的行為，上述交易行為具備期貨交易特征。可見，XX匯金公司是掛靠現貨平臺實質從事變相期貨業務。因此，黃某的行為屬于未經許可經營期貨，構成非法經營罪。

一審法院在闡述裁判理由時還指出，本案中從作案手法來看，行為人雖然采用了夸大事實等不實手段引誘投資者在平臺上進行交易，但沒有證據證明客戶的損失與行為人的行為之間具有必然的因果關系，[2]本案不宜定性為詐騙。

認定詐騙罪的核心問題并非是否采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，抑或是否賺取了客戶的虧損，而是采用的這些方法是否為了非法占有之目的，行為人的行為與客戶的損失之間是否具有必然的因果關系。類似的裁判思路，在廣東省肇慶市中級人民法院(2017)粵12刑終116號刑事判決書中也有體現。

法院認定，被告人設立了名叫“中體網”的彩票投注平臺。該彩票投注平臺顯示的投注方式、開獎結果等數據均與中國體育彩票網站上公布的數據一致。為了吸引網民在該“中體網”網絡投注平臺投注彩票以及加大投注量，被告人存在不斷發虛假的“中獎信息”截圖來增加購彩人投注的信心、則在群內冒充客戶身份發送“中獎”截圖和感言，誘騙購彩人不斷增加投注。一審法院認為被告人犯詐騙罪，但二審法院認為，被告人不具有非法占有他人財物的故意和行為，不構成詐騙罪。[3]

在案例二中，“匯金國際”交易平臺是一個沒有與真實市場連接的、封閉的交易平臺。被告人通過在平臺上進行虛假交易形成虛假交易行情，虛構平臺與正常金融市場交易連通的假象，誘騙被害人向某投入資金進行“交易”，被害人的資金實際進入被告人控制的賬戶，被告人通過后臺操作控制平臺交易商品價格，被害人遭受虧損是一種必然結果，行為人的行為與客戶的損失之間具有必然的因果關系，可以認定被告人具有非法占有他人財物的故意和行為，構成詐騙罪。

注釋：

[1]以我們目前在辦的一起案件為例，起訴書指控兩個投資平臺涉嫌犯罪，一個被認為構成非法經營，另一個則被認為構成詐騙。

[2]主要表現在：一是XX匯金公司的經營活動中雖存在虛假宣傳、誘導性交易等行為，如公司通過夸大客戶收益的方式誘導客戶開戶，發送虛假的盈利截圖，宣稱有高額回報；通過包裝楊某、戴某為專業老師、制定獎勵制度鼓勵多操作、入職培訓中向新員工灌輸炒原油易賺錢理念、在公司工作環境中營造炒原油易賺錢氛圍，誘使客戶進行投資。同時進行喊單，引導客戶操作等，但該欺騙行為僅是為了便于誘使他人參與投資，并非導致投資人虧損的原因，不能認定為詐騙罪中的虛構事實；二是交易中，也有客戶賺了錢，或者是賺了錢之后又進一步交易而產生虧損等各種情況。在這種情況下客戶交易的行為并不導致相對方必然獲得收益和客戶收到財產上的損失的情況發生。即使發生交易的客戶損失，應屬于投資風險和損失；三是本案沒有證據顯示涉案公司向投資人提供虛假交易平臺或利用軟件延時交易，亦即公司無法控制投資人參與交易的行情走向。在交易過程中，雖然投資人均收到投資建議，但最后的交易行為均由投資人自主操作，不存在涉案公司代投資人操作交易的情況；亦即投資人在自主判斷了投資建議后，對是否進行交易有完全的個人決定權。

[3]各上訴人及原審被告人的行為不符合詐騙罪的構成要件。第一、在案證據證實，各上訴人及原審被告人雖然使用了虛假宣傳等欺騙手段，但其目的是吸引購彩人進入該網站投注或加大投注金額。在實施犯罪過程中他們是按照正規彩票的規則進行，只是利用中獎率低而購彩人輸多贏少的辦法獲利，而不是直接占有購彩人的資金。第二、雖然購彩人的充值資金顯示是進入了名為賀某1的支付寶賬戶，但充值資金會以投注資金的方式顯示在購彩人的賬戶內，購彩人對于賬戶內的資金是否投注、投注金額大小等均有控制權，也可以提現，且對于其自己投注彩票是明知的，也知道其充值的資金進入了賀某1的支付寶賬戶。第三、各上訴人及原審被告人的供述以及購彩人的證言證實，各上訴人及原審被告人沒有操縱開獎結果，或中獎不兌獎等情形。因此，各上訴人及原審被告人不具有非法占有他人財物的故意和行為，不構成詐騙罪。

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