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匯業(yè)走私辯護律師團隊提示：一、案情簡介郭某某、蔡某某在明知未取得天然砂出口許可證的情況下，于2017年3月在出口機制砂到臺灣的過程中，購買了5265噸天然石英砂與其他機制砂一同在東莞市虎門鎮(zhèn)裝載上船，委托報關(guān)公司申報出口花崗巖石碎料3萬噸，
匯業(yè)走私辯護律師團隊提示：
一、案情簡介
郭某某、蔡某某在明知未取得天然砂出口許可證的情況下，于2017年3月在出口機制砂到臺灣的過程中，購買了5265噸天然石英砂與其他機制砂一同在東莞市虎門鎮(zhèn)裝載上船，委托報關(guān)公司申報出口花崗巖石碎料3萬噸，
二、一審判決
被告人郭某某、蔡某某已構(gòu)成走私國家禁止進出口的物品罪。判決：（一）被告人郭某某犯走私國家禁止進出口的物品罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣6萬元。（二）被告人蔡某某犯走私國家禁止進出口的物品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣6萬元。
三、爭議焦點
涉案海沙數(shù)量達到了“情節(jié)嚴重”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但是海沙價值僅滿足入罪標(biāo)準(zhǔn)，尚未達到情節(jié)嚴重，在此情況下應(yīng)當(dāng)如何適用數(shù)量與數(shù)額的選擇性條款？
四、二審判決
二審法院認為，在適用數(shù)量與數(shù)額的選擇性條款時，應(yīng)當(dāng)考慮被告人的主觀惡性及行為的社會危害性并基于有利于被告人的原則，在本案中適用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對郭某某、蔡某某所犯走私國家禁止進出口的物品罪，依法在有期徒刑五年以下量刑，更為符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。判決上訴人郭某某犯走私國家禁止進出口的物品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元；上訴人蔡某某犯走私國家禁止進出口的物品罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣五萬元。
五、律師評析
我國出于保護國內(nèi)資源和自然環(huán)境的需要，將木炭、硅砂等作為禁止出口的貨物、物品列入《禁止出口貨物目錄》當(dāng)中?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吩鲈O(shè)“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”后，海關(guān)緝私部門、公訴機關(guān)、審判機關(guān)等各部門積極運用新罪名，對于走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護的貨物、物品行為采取刑事手段予以嚴厲打擊，有效的遏制了走私出口木炭、硅砂等的猖獗勢頭。
但是由于《刑法修正案（七）》施行之后，關(guān)于走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護的貨物、物品的行為的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)仍存在缺位狀態(tài)，導(dǎo)致實踐中對于此類走私犯罪的量刑存在不平衡的問題。《解釋》考慮到走私木炭、硅砂等貨物、物品的危害性主要在于我國自然資源和環(huán)境的破壞，比走私危害人民群眾健康和生命安全的貨物、物品的危害性要相對小一些，遂在十一條第一款第五項規(guī)定“走私數(shù)量在十噸以上，不滿五十噸或者數(shù)額在十萬元以上不滿五十萬元”作為走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護的貨物、物品的入罪標(biāo)準(zhǔn)；在第二款第一項規(guī)定將“數(shù)量在五十噸以上或者數(shù)額在五十萬元以上”作為加重處罰情節(jié)。
《解釋》第十一條的有關(guān)規(guī)定解決了對于走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護的貨物、物品的行為的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，但是仍需要考慮的是，該規(guī)定為數(shù)量和數(shù)額的選擇性條款，雖然滿足其中一項即可定罪量刑。但是若涉案的木炭、硅砂數(shù)量上達到了情節(jié)嚴重的標(biāo)準(zhǔn)，而數(shù)額上僅達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)如何選擇適用呢？
本案判決法院給出了很好的解決辦法。二審法院在適用《解釋》第十一條規(guī)定的前提下，認定郭某某、蔡某某走私出口的天然石英砂重量遠超五十噸的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但涉案海沙的交易價格為每噸26元，涉案5265噸海沙的總價為13萬余元，數(shù)額上未滿五十萬元，在適用數(shù)量與數(shù)額的選擇性條款時，考慮被告人的主觀惡性及行為的社會危害性并基于有利于被告人的原則，在本案中適用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，更加的合理。因此，適用數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，最終改判郭某某、蔡某某五年以下有期徒刑。
基于此案，本律師團隊認為，實踐中遇到這種情況，且法律及相關(guān)司法解釋沒有明確《解釋》第十一條如何選擇適用的情況下，應(yīng)當(dāng)思考以下幾個問題：
（一）定罪中“或者”的認定
“或者”一詞應(yīng)當(dāng)依照字面解釋認定為選擇的意思。在實踐中，存在僅知道數(shù)量，無法估計價值的，或者僅可知價值，不知數(shù)量的情況，因此本項中對適用數(shù)量或者數(shù)額的選擇性規(guī)定本身是考慮到定罪的方便。在定罪時，應(yīng)當(dāng)認為，當(dāng)走私木炭、硅砂等妨害環(huán)境、資源保護的貨物、物品的行為滿足數(shù)量或者數(shù)額其中一項，即可認定為構(gòu)成走私禁止進出口的貨物、物品罪。
（二）量刑中“或者”的認定
在量刑中，情況與定罪是不同的。在確定了構(gòu)成走私禁止進出口貨物、物品罪的前提下，選擇適用數(shù)額或數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時有可能會存在一種認定標(biāo)準(zhǔn)達到了情節(jié)嚴重的情況，另一種則僅達到一般情節(jié)的情況，此時并不意味著法官可以完全自由的選擇其中一種標(biāo)準(zhǔn)來認定。具體理由如下：首先，《刑法》確立了三大原則，罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)、法律面前人人平等，《解釋》同樣要遵循三大原則，同時，刑訴法也規(guī)定了存疑時有利于被告人原則，因此在適用條款時要時刻考慮依照原則的宗旨，刑法的精神，對于被告人要盡量適用恰當(dāng)?shù)男谭?，在符合刑法?guī)定的情況下適用有利于被告人的規(guī)定。其次，法官的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)約束在一定的范圍之內(nèi)，若由法官完全自由選擇其中一種標(biāo)準(zhǔn)量刑，則有可能會存在有的法官選擇情節(jié)嚴重的標(biāo)準(zhǔn)，有的法官選擇一般情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)，造成實踐中的裁判混亂，且在適用中也不具有邏輯性，標(biāo)準(zhǔn)性。
綜上所述，本律師團隊認為，在量刑時適用數(shù)量與數(shù)額的選擇性條款時，可以考慮以下幾種情況：
1.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品僅僅知數(shù)量或者數(shù)額且數(shù)量或數(shù)額達到入罪或者加重情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)時，則依照《解釋》十一條中的有關(guān)規(guī)定定罪量刑。
2.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數(shù)量為十噸以上，不滿五十噸，走私數(shù)額為十萬元以上不滿五十萬元時，則法官可以自由選擇依照數(shù)量還是數(shù)額定罪量刑。
3.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數(shù)量為五十噸以上，走私數(shù)額為五十萬元以上時，則法官可以自由選擇依照數(shù)量還是數(shù)額定罪量刑。
4.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數(shù)量為五十噸以上，走私數(shù)額為十萬元以上不滿五十萬元時，則按照有利于被告人的原則，按照一般情節(jié)量刑。
5.當(dāng)走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數(shù)量為十噸以上，不滿五十噸，走私數(shù)額為五十萬元以上時，則按照有利于被告人的原則，按照一般情節(jié)量刑。
王同華