匯業走私辯護律師團隊提示：一、案情簡介郭某某、蔡某某在明知未取得天然砂出口許可證的情況下，于2017年3月在出口機制砂到臺灣的過程中，購買了5265噸天然石英砂與其他機制砂一同在東莞市虎門鎮裝載上船，委托報關公司申報出口花崗巖石碎料3萬噸，

匯業走私辯護律師團隊提示：

一、案情簡介

郭某某、蔡某某在明知未取得天然砂出口許可證的情況下，于2017年3月在出口機制砂到臺灣的過程中，購買了5265噸天然石英砂與其他機制砂一同在東莞市虎門鎮裝載上船，委托報關公司申報出口花崗巖石碎料3萬噸，

二、一審判決

被告人郭某某、蔡某某已構成走私國家禁止進出口的物品罪。判決：（一）被告人郭某某犯走私國家禁止進出口的物品罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣6萬元。（二）被告人蔡某某犯走私國家禁止進出口的物品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣6萬元。

三、爭議焦點

涉案海沙數量達到了“情節嚴重”的定罪標準，但是海沙價值僅滿足入罪標準，尚未達到情節嚴重，在此情況下應當如何適用數量與數額的選擇性條款？

四、二審判決

二審法院認為，在適用數量與數額的選擇性條款時，應當考慮被告人的主觀惡性及行為的社會危害性并基于有利于被告人的原則，在本案中適用數額標準，對郭某某、蔡某某所犯走私國家禁止進出口的物品罪，依法在有期徒刑五年以下量刑，更為符合罪責刑相適應的原則。判決上訴人郭某某犯走私國家禁止進出口的物品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬元；上訴人蔡某某犯走私國家禁止進出口的物品罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣五萬元。

五、律師評析

我國出于保護國內資源和自然環境的需要，將木炭、硅砂等作為禁止出口的貨物、物品列入《禁止出口貨物目錄》當中。《刑法修正案（七）》增設“走私國家禁止進出口的貨物、物品罪”后，海關緝私部門、公訴機關、審判機關等各部門積極運用新罪名，對于走私木炭、硅砂等妨害環境、資源保護的貨物、物品行為采取刑事手段予以嚴厲打擊，有效的遏制了走私出口木炭、硅砂等的猖獗勢頭。

但是由于《刑法修正案（七）》施行之后，關于走私木炭、硅砂等妨害環境、資源保護的貨物、物品的行為的具體定罪量刑標準仍存在缺位狀態，導致實踐中對于此類走私犯罪的量刑存在不平衡的問題。《解釋》考慮到走私木炭、硅砂等貨物、物品的危害性主要在于我國自然資源和環境的破壞，比走私危害人民群眾健康和生命安全的貨物、物品的危害性要相對小一些，遂在十一條第一款第五項規定“走私數量在十噸以上，不滿五十噸或者數額在十萬元以上不滿五十萬元”作為走私木炭、硅砂等妨害環境、資源保護的貨物、物品的入罪標準；在第二款第一項規定將“數量在五十噸以上或者數額在五十萬元以上”作為加重處罰情節。

《解釋》第十一條的有關規定解決了對于走私木炭、硅砂等妨害環境、資源保護的貨物、物品的行為的具體定罪量刑標準，但是仍需要考慮的是，該規定為數量和數額的選擇性條款，雖然滿足其中一項即可定罪量刑。但是若涉案的木炭、硅砂數量上達到了情節嚴重的標準，而數額上僅達到入罪標準，應當如何選擇適用呢？

本案判決法院給出了很好的解決辦法。二審法院在適用《解釋》第十一條規定的前提下，認定郭某某、蔡某某走私出口的天然石英砂重量遠超五十噸的數量標準，但涉案海沙的交易價格為每噸26元，涉案5265噸海沙的總價為13萬余元，數額上未滿五十萬元，在適用數量與數額的選擇性條款時，考慮被告人的主觀惡性及行為的社會危害性并基于有利于被告人的原則，在本案中適用數額標準，更加的合理。因此，適用數額標準，最終改判郭某某、蔡某某五年以下有期徒刑。

基于此案，本律師團隊認為，實踐中遇到這種情況，且法律及相關司法解釋沒有明確《解釋》第十一條如何選擇適用的情況下，應當思考以下幾個問題：

（一）定罪中“或者”的認定

“或者”一詞應當依照字面解釋認定為選擇的意思。在實踐中，存在僅知道數量，無法估計價值的，或者僅可知價值，不知數量的情況，因此本項中對適用數量或者數額的選擇性規定本身是考慮到定罪的方便。在定罪時，應當認為，當走私木炭、硅砂等妨害環境、資源保護的貨物、物品的行為滿足數量或者數額其中一項，即可認定為構成走私禁止進出口的貨物、物品罪。

（二）量刑中“或者”的認定

在量刑中，情況與定罪是不同的。在確定了構成走私禁止進出口貨物、物品罪的前提下，選擇適用數額或數量標準時有可能會存在一種認定標準達到了情節嚴重的情況，另一種則僅達到一般情節的情況，此時并不意味著法官可以完全自由的選擇其中一種標準來認定。具體理由如下：首先，《刑法》確立了三大原則，罪刑法定、罪責刑相適應、法律面前人人平等，《解釋》同樣要遵循三大原則，同時，刑訴法也規定了存疑時有利于被告人原則，因此在適用條款時要時刻考慮依照原則的宗旨，刑法的精神，對于被告人要盡量適用恰當的刑法，在符合刑法規定的情況下適用有利于被告人的規定。其次，法官的自由裁量權應當約束在一定的范圍之內，若由法官完全自由選擇其中一種標準量刑，則有可能會存在有的法官選擇情節嚴重的標準，有的法官選擇一般情節的標準，造成實踐中的裁判混亂，且在適用中也不具有邏輯性，標準性。

綜上所述，本律師團隊認為，在量刑時適用數量與數額的選擇性條款時，可以考慮以下幾種情況：

1.當走私的木炭、硅砂等貨物、物品僅僅知數量或者數額且數量或數額達到入罪或者加重情節標準時，則依照《解釋》十一條中的有關規定定罪量刑。

2.當走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數量為十噸以上，不滿五十噸，走私數額為十萬元以上不滿五十萬元時，則法官可以自由選擇依照數量還是數額定罪量刑。

3.當走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數量為五十噸以上，走私數額為五十萬元以上時，則法官可以自由選擇依照數量還是數額定罪量刑。

4.當走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數量為五十噸以上，走私數額為十萬元以上不滿五十萬元時，則按照有利于被告人的原則，按照一般情節量刑。

5.當走私的木炭、硅砂等貨物、物品的數量為十噸以上，不滿五十噸，走私數額為五十萬元以上時，則按照有利于被告人的原則，按照一般情節量刑。