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《“游”法可依》是手游那點事與廣東廣悅楊杰律師團隊聯合推出的游戲相關法律知識欄目,該欄目會列舉當下游戲市場中最受關注的法律糾紛案例,由楊杰律師團隊中的資深律師進行法律層面上的解讀。而第十五期《“游”法可依》的主題,探討的正是上周媒體公布的一
《“游”法可依》是手游那點事與廣東廣悅楊杰律師團隊聯合推出的游戲相關法律知識欄目,該欄目會列舉當下游戲市場中最受關注的法律糾紛案例,由楊杰律師團隊中的資深律師進行法律層面上的解讀。而第十五期《“游”法可依》的主題,探討的正是上周媒體公布的一件關于關鍵字推廣的案例以及背后的法律相關問題。
“蹭熱點”是游戲公司在推廣游戲過程中經常會采用的策略,而蹭熱點的方式之一就是通過在百度搜索等各大搜索引擎購買熱點關鍵字來推廣自家游戲,這種推廣方式通常是游戲公司與百度公司合作,通過購買別人家知名游戲的名稱等字詞作為搜索關鍵詞,當不知情的玩家搜索這些知名游戲的名稱時,搜索結果的前幾位卻是購買關鍵詞的游戲公司所運營的游戲。通過這種蹭熱點的方式,游戲公司可以增加自己公司游戲的曝光量、下載量,達到增加營收的目的。但這種推廣方式從法律上講卻存在巨大的法律風險,最近廣州法院的一則判例就為游戲公司們敲響了警鐘。
一、購買百度關鍵詞,法院判侵權
購買別人游戲的關鍵詞推廣自家游戲是否侵權,近日法院的一則判決給出了答案。(由于尚未公布判決書原文,以下分析均基于媒體的報道。如有出入,以正式判決為準)
在該案中,騰訊是知名游戲《地下城與勇士》的權利人。為了維護游戲的相關權利,騰訊對“地下城與勇士DNF”“DNF”都注冊了商標。而本案被告是手機游戲《格斗獵人》的權利人。騰訊公司發現,當使用蘋果手機上網百度搜索“DNF手游”或“地下城與勇士手游”時,搜索結果排名第一的是本案被告《格斗獵人》手機游戲的下載界面。但其實《地下城與勇士》是一款電腦端游,官方一直沒有發行該游戲的手游版本。騰訊公司認為,本案被告將“地下城與勇士DNF” “DNF”設置為搜索關鍵詞,使得相關公眾將《格斗獵人》誤認為《地下城與勇士》的手游版本,侵害了騰訊公司對涉案注冊商標享有的合法權益。
媒體相關的報道
法院的最終審理也支持了騰訊公司的主張。法院認為,本案被告未經授權使用騰訊公司注冊商標作為搜索關鍵詞的行為,構成對騰訊公司注冊商標專用權的侵害,本案被告應承擔相應的侵權責任。
我們認為,未經允許使用他人注冊的商標的行為確實有可能構成對他人權利的侵犯,本案中的認定符合法律的相關規定。現實中,有些游戲公司的游戲名稱可能并不像《地下城與勇士》一樣申請了相關的商標,在這樣的情況下,使用他人的游戲名稱或者其他關鍵詞,是否也會構成侵權呢?
二、購買未注冊為商標的關鍵詞,是否也侵權呢?
法院判定本案被告侵權的原因是其侵犯了騰訊公司對《地下城與勇士》相關商標的商標專用權。根據我們的從業經驗,購買關鍵詞進行推廣的行為其實還有可能構成不正當競爭行為。首先,游戲公司這種推廣方式將會使得消費者在不同企業之間產生混淆和誤認,或者認為兩者之間存在某種關聯。實際上,通過購買知名IP關鍵詞的行為正是一種攀附、“搭便車”的心理。
再次,即便不會產生混淆,這種推廣行為也會對目標消費者產生分流作用,使得原本想要下載《地下城與勇士》的玩家下載了《格斗獵人》。我國的《反不正當競爭法》要求商家應當誠實信用、遵守商業道德。其中第六條還規定:經營者不得實施混淆行為,引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系。購買知名游戲關鍵字的行為很有可能被認定符合上述規定,構成不正當競爭行為。
三、ASO中使用他人關鍵詞,是否也會侵權
游戲公司推廣游戲,不僅僅會通過百度競價排名等方式,通過在各大應用商店進行ASO優化排名也是一種常用的推廣手段。據我們了解,游戲公司在蘋果應用商店中就可以采取設置關鍵詞的方式來給游戲設定標簽。而有些游戲公司為了蹭熱點,也會將他人知名游戲的名稱設置為自己公司游戲的標簽。經常在APP Store下載游戲的讀者可能會發現,我們在搜索框中鍵入某些知名游戲的全稱,彈出的搜索結果的前幾位可能是跟這款游戲完全不相干的游戲。按照上文的分析,此種行為也有可能構成對知名IP的“搭便車”,根據我國《反不正當競爭法》的相關規定,此種類型的推廣也有可能構成不正當競爭行為。
四、侵權后,賠償數額該怎么算?
游戲侵權賠償數額的計算有很多可以參考的指標。其中ARPU值是衡量游戲盈利水平的重要指標,而參照游戲的ARPU值來確定賠償數額也是法院判賠經常采用的方式。在騰訊《地下城與勇士》一案中,法院就使用了這一標準。具體而言,法院的判賠綜合考量了以下幾個情況。首先,本案被告自己向法院提交證據,顯示通過關鍵詞搜索獲得的下載量為14136個。同時,本案被告對外招股說明書中顯示,《格斗獵人》的月平均ARPU值為141.71元,也即年平均ARPU值為1700.52元。而騰訊公司公布的未經審核的MMOG游戲的年平均ARPU值在1240元至1800元之間。
根據法律規定,法院在確定判賠數額時,通常以侵權人的侵權獲利,或者以被侵權人的損失為計算標準。在本案中,法院采用了第一種,即以本案被告的侵權獲利來作為認定賠償數額的標準。法院假定本案被告的凈利潤率為25%,并選擇騰訊公司主張的比本案被告公布的還要低的年平均ARPU值1240元。法院將年平均ARPU值1240、下載量14136和25%的利潤率三者相乘,得出本案被告的侵權獲利為438.22元。最終法院酌定本案被告賠償騰訊500萬元。
對于法院的上述計算方式,我們認為還是值得深入探討的。對游戲行業比較了解的讀者應該知道,ARPU的英語原文為“Average Revenue Per User”,翻譯成中文也就是“用戶平均收入”。而這里的用戶數量并不能直接和游戲的下載量畫上等號,這里的用戶是指付費用戶。也就是說,ARPU值是指游戲的所有付費用戶平均的消費值。在一款游戲的衡量指標里,有下載用戶量、活躍用戶量和付費用戶量三個數值,三個數值呈遞減關系,也就是: 付費用戶量<活躍用戶量<下載用戶量。換句話說,游戲的付費用戶數量遠遠小于游戲的下載用戶數量,實際中,將付費用戶與活躍用戶的比率稱之為游戲的付費率。而根據統計,手游的付費率很少大于5%。
拿《格斗獵人》這款游戲來說,雖然本案被告通過購買關鍵詞獲得的下載量是14136個,但真正的付費用戶可能都不到5%。而將年ARPU值乘以下載用戶量作為游戲公司毛收入將與實際情況相差甚遠。而基于這種計算方式得出的侵權數額也很有可能存在疏漏之處。實際上,我們從游戲圈業內人士得到的消息是《格斗獵人》這款游戲一直是一款虧損產品,當然,消息的真實性我們還有待考證。
五、結語
從上面的分析中我們看到,游戲公司在推廣游戲的時候,一定要謹慎使用他人的知名游戲名稱。對他人知名IP的使用,既有可能構成對他人商標專用權的侵權,也有可能構成不正當競爭行為。游戲公司一旦因推廣行為涉訴,也要積極主張自己的權利,特別在判賠數額方面,在事實部分要提供充分的證據并據理力爭,避免出現對自己不利的高額賠償。
王悅